Pour partager des emplois, plusieurs solutions existent, dont le groupement d’employeurs ou la mise à disposition de personnel. Il convient d’être prudent-e-s en matière de mise à disposition de personnel.

La mise à disposition : une pratique très réglementée

Dans le droit français, la mise à disposition de personnel n’a été conçue que pour les structures habilitées, en particulier les sociétés d’intérim. Le principe général est donc que les associations loi 1901, n’ont pas le droit de pratiquer du prêt de main d’œuvre à « titre onéreux » ou « à but lucratif » sans risquer une mise en cause au niveau pénal pour délit de marchandage.

Ce délit sanctionne les opérations de mise à disposition de personnel « à titre onéreux » effectuées dans le cadre de conventions dont c’est l’objet exclusif.

Le risque de délit existe même si un seul salarié est concerné et même si la mise à disposition s’effectue sur une durée déterminée.

Le prêt de main d’œuvre « à titre gratuit »

Pour que la mise à disposition soit légale, il faut qu’elle soit conforme à l’objet statutaire de l’association qui la pratique. C’est le principe de la spécialité de l’objet. Le cas échéant, il faut modifier les statuts.

Historiquement, le seul prêt de main d’œuvre autorisé était celui effectué « à titre gratuit ». Or, il n’était pas considéré que vendre en dessous du coût réel correspondait à la définition « à titre gratuit ». « A titre gratuit » signifie ne rien facturer du tout. Dès lors qu’on facture, même si c’est à l’euro/l’euro, on réalise une opération « à titre onéreux ».

Le prêt de maind’oeuvre « à titre onéreux »

La jurisprudence la plus récente admet les mises à disposition réalisées sans marge (refacturation à l’euro/l’euro) entre associations (sous réserve bien sûr d’une absence de fraude aux droits des salariés ou aux organismes sociaux).

Prêt de main d’oeuvre exclusif, prestation de service, sous-traitance et opérations illégales : des réalités à ne pas confondre.

Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées

Un contrôle de l’Inspection du Travail

Un litige avec le-la salarié-e

Un accident du travail

Distinction entre prêt de main d’oeuvre exclusif et sous-traitance ou prestation de service

Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées

  • lors d’un contrôle de l’Inspection du Travail;
  • lors d’un litige avec le-la salarié-e;
  • à l’occasion d’un accident du travail.

Le prêt de main d’ouvre exclusif

  • L’opération de prêt de main d’oeuvre exclusif consiste pour une entreprise dite « entreprise prêteuse » a prêter un-e salrié-e pour une durée déterminée à une entreprise dite « utilisatrice », qui sera intégré-e à la communauté de travail;

  • Dans ce type d’opération, durant la mise à disposition, le-la salarié-e est placé-e sous l’autorité matérielle de l’entreprise utilisatrice. Même si le-la salarié-e prêté-e reste sous la subordination hiérarchique de son employeur (contrat ni rompu, ni suspendu);

  • L’opération, pour être licite, doit être sans but lucratif.

La sous-traitance / prestation de service

  • Opération plus large que la seule fourniture de main-d’oeuvre;

  • L’opération sous-entend nécessairement un but lucratif;

  • Conformité avec le droit (licéité = caractère licite)

    • Objet du contrat : le savoir-faire sépcifique du sous-traitant/prestataire
    • Rémunération forfaitaire de la prestation accomplie par le sous-traitant/ prestataire
    • Modalités d’exécution du contrat : encadrement par le sous-traitant/prestataire du personnel mis à disposition
    • Indépendance du sous-traitant/prestataire.

Distinction entre sous-traitance et prestation de service

La sous-traitance se distingue de la prestation car elle suppose trois interlocuteurs : le client, le fournisseur et le sous-traitant du fournisseur contre deux pour la prestation (le fournisseur et le client).

Ex d’une pièce à peindre par un peintre :

  • un peintre n°1 doit peindre une pièce appartenant à un-e client-e sur demande de cellui-ci. Il demande à un peintre n°2 de le faire et le paie pour cela. C’est une sous-traitance.
  • le peintre n°1 paie le peintre n°2 pour peintre son salon. C’est une prestation de service.

Distinction entre opérations licites et illicites avant la loi Cherpion de 2011

Infraction pénale liées à la fourniture de main d’oeuvre

  • Délit de prêt de main d’oeuvre illicite (art. L.8241-1 du code du travail) : toute opération à but lucratif ayant pour objet le prêt de main d’oeuvre exclusif est interdite;

  • Délit de marchandage (art. L.8231-1 du code du travail) : le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour objet de causer un préjudice au-à la salaré-e qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.

Interdiction des prêts de main d’oeuvre exclusifs à but lucratif avant la loi du 28 juillet 2011

Caractérisation du but lucratif :

  • Côté prestataire /prêteur : le profit réalisé grâce à la différence entre le prix facturé pour la mise à disposition et le coût des salaires;
  • Côté donneur d’ordre / entreprise utilisatrice : l’économie réalisée, par exemple des coûts liés à l’emploi de salarié-e-s.

Sanctions des opérations illicites

  • Sanctions pénales :

    • Personne physique : 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000€ d’amende. Peines complémentaires : affichage, interdiction de sous-traiter de la main d’oeuvre pour une durée de 2 à 10 ans;

    • Personne morale : 150 000€ d’amende. Peines complémentaires : affichage, fermeture, interdiction d’exercice.

  • Sanctions civiles : Nullité du contrat de prestation de service Co-emploi Dommages-intérêts en réparation du préjudice subi

Loi Cherpion du 28 juillet 2011 encadrant le prêt de main d’oeuvre

Nouvelle définition du prêt de main d’oeuvre à but non lucratif

Art. L.8241-1 du code du travail complété (art. 40 de la loi Cherpion)

« Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de m’ain d’oeuvre est interdite » (Disposition inchangée)

« Une opération de prêt de main d’oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, lors de la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition »

Changement de logique : la caractérisation du but lucratif est fait exclusivement du point de vue de l’entreprise prêteuse.

  • L’entreprise prêteuse ne peut refacturer à l’entreprise utilisatrice que :
    • Les salaires versés au salarié (salaire de base et primes),
    • Les cotisations sociales afférentes
    • Les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition (déplacement, hébergement). (NB : quid des frais de cantine ou de médecine du travail ?)

Convention entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice

« 2° Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice définit la durée et mentionne lidentité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse. »

Autres clauses de la convention :
- motif de recours à la convention - gestion du-de la salarié-e mis-e à disposition : organisation de la mission, délivrance des instructions, contrôle d’exécution.

avenant au contrat de travail du salarié « prêté »

« 3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail » devra être rédigé.

NB : s’agissant d’une modification du contrat de travail, la mention d’une période probatoire doit y figurer.

Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion

Dossociation des pouvoirs « attributs » de l’employeur

  • Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire
  • Transfert de l’autorité matérielle (?)
  • Risque de co-emploi

Statut du-de la salarié-e vis-à-vis de l’entreprise prêteuse

  • Contrat ni rompu, ni suspendu
  • Réintégration de droit à l’issue de la mise à disposition : même poste ou poste équivalent.

Statuts collectifs applicables au-à la salarié-e

  • Statut de l’entreprise prêteuse : art. L. 8241-2 al. 11 (« il conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles *dont il auraît bénéficié s’il avait exécuté son travail dans l’entreprise prêteuse »)

  • Statut de l’entreprise utilisatrice pour les « conditions d’exécution du travail » : durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, jours fériés, santé et sécurité (art. L. 1251-21 du code du travail).

Situations particulières et difficultés persistantes

Mises à disposition de courte durée / partielles / successives

Recommandation : signature d’une convention cadre et de conventions individualisées

Mises à disposition de salarié-e-s employé-e-s en contrats aidés

Une association doit utiliser les subventions qu’elle recçoit pour son activité, il lui est interdit de les reverser.

La mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés correspond à un reversement de subvention et est donc interdite.

La collectivité publique accorde une aide à l’emploi selon les termes d’une convention signée avec l’association. Le-la salarié-e est destiné à une affectation précise stipulée dans cette convention. Le mettre à disposition d’une autre association, c’est enfreindre la convention, c’est donc illégal.

Pour contourner cette difficulté, certaines régions mettent en place des conventions tripartites. Si la collectivité publique valide la mise à disposition, il n’y a pas alors de difficulté (ex : emploi tremplin mutualisé en Ile de France).

En bref

Pour être légale, la mise à disposition à titre onéreux :

  • doit correspondre à une refacturation à l’euro/l’euro du salaire toutes charges comprises.

  • la répartition du temps travaillé entre les deux structures doit être précise et doit pouvoir être démontrée. En ce sens, la fiche de temps est un outil fiable;

  • aucun frais de gestion forfaitaire ne doit être facturé.
    Ex : la gestion des fiches de paye externalisée peut-être facturée, pas leur gestion interne. (--> alternative : la prestation de service);

  • ne pas installer la mise à disposition dans la durée : une mise à disposition doit gérer un problème ponctuel à un moment déterminé, ce n’est pas en soi un mode de gestion du personnel.
    (--> si besoin permanent constituer un groupement d’employeurs);

  • il existe un lien entre les deux associations, matérialisée par une convention de mise à disposition. Elle doit donner lieu à un accord écrit du salarié (avenant au contrat de travail).

  • la mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés est inetrdite;

Sources dont est issue cette page

Références légales

  • Rapport Chaudron, févier 2009, sur les « tiers-employeurs »
  • Arrêt du 18 mai 2011 : appréciation de l’absence de but lucratif, du côté de l’entreprise prêteuse, mais également de l’entreprise utilisatrice.
  • Loi Cherpion, 28 juillet 2011, encadrement du prêt de main d’oeuvre.

Autres références

  • http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22542.xhtml

  • « Mise à disposition de salariés : les nouvelles obligations de l’entreprise depuis la loi Cherpion de 2011 », Françoise Pelletier et Karine Bézille, avocates, 5 juin 2012, pour les Rencontres LPA.

  • « Les mises à disposition de personnel entre associations », Alexis Becquart, 12 juin 2007, complément à la note « Compte rendu des journées professionnelles prestatires DLA sur la mutualisation d’emplois » du 12 juin 2007.