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1 [[!meta title="Mise à disposition de salarié-e-s"]]
2 [[!sidebar var=TOC content=""" **Sommaire** [[!toc levels=2]]"""]]
3
4 Pour partager des emplois, plusieurs solutions existent, dont le groupement
5 d’employeurs ou la mise à disposition de personnel. Il convient d’être
6 prudent-e-s en matière de mise à disposition de personnel.
7
8 # La mise à disposition : une pratique très réglementée
9
10 Dans le droit français, la mise à disposition de personnel n’a été conçue **que
11 pour les structures habilitées, en particulier les sociétés d’intérim**. Le
12 principe général est donc que **les associations loi 1901, n’ont pas le droit
13 de pratiquer du prêt de main d’œuvre à « titre onéreux » ou « à but lucratif »** sans
14 risquer une mise en cause au niveau pénal pour délit de marchandage.
15
16 **Ce délit sanctionne les opérations de mise à disposition de personnel « à titre onéreux »
17 effectuées dans le cadre de conventions dont c’est l’objet exclusif**.
18
19 Le risque de délit existe même si un seul salarié est concerné et même si la
20 mise à disposition s’effectue sur une durée déterminée.
21
22 ## Le prêt de main d’œuvre « à titre gratuit »
23
24 **Pour que la mise à disposition soit légale, il faut qu’elle soit conforme à
25 l’objet statutaire de l’association qui la pratique**. C’est le principe de la
26 spécialité de l’objet. Le cas échéant, il faut modifier les statuts.
27
28 **Historiquement, le seul prêt de main d’œuvre autorisé était celui effectué « à
29 titre gratuit »**. Or, il n’était pas considéré que vendre en dessous du coût réel
30 correspondait à la définition « à titre gratuit ». « A titre gratuit » signifie
31 ne rien facturer du tout. Dès lors qu’on facture, même si c’est à l’euro/l’euro,
32 on réalise une opération « à titre onéreux ».
33
34 ## Le prêt de maind’oeuvre « à titre onéreux »
35 La jurisprudence la plus récente admet les mises à disposition réalisées sans
36 marge (refacturation à l’euro/l’euro) entre associations (sous réserve bien
37 sûr d’une absence de fraude aux droits des salariés ou aux organismes
38 sociaux).
39
40 # Prêt de main d’oeuvre exclusif, prestation de service, sous-traitance et opérations illégales : des réalités à ne pas confondre.
41
42 ## Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées
43
44 ### Un contrôle de l’Inspection du Travail
45 ### Un litige avec le-la salarié-e
46 ### Un accident du travail
47
48 ## Distinction entre prêt de main d’oeuvre exclusif et sous-traitance ou prestation de service
49
50 ## Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées
51
52 - lors d’un contrôle de l’Inspection du Travail;
53 - lors d’un litige avec le-la salarié-e;
54 - à l’occasion d’un accident du travail.
55
56 ### Le prêt de main d’ouvre exclusif
57
58 - L’opération de prêt de main d’oeuvre exclusif consiste pour une entreprise
59 dite « entreprise prêteuse » a prêter un-e salrié-e pour une durée déterminée à
60 une entreprise dite « utilisatrice », qui sera intégré-e à la communauté de travail;
61
62 - Dans ce type d’opération, durant la mise à disposition, le-la salarié-e est
63 placé-e sous l’autorité matérielle de l’entreprise utilisatrice. Même si le-la
64 salarié-e prêté-e reste sous la subordination hiérarchique de son employeur
65 (contrat ni rompu, ni suspendu);
66
67 - L’opération, pour être licite, doit être **sans but lucratif**.
68
69 ### La sous-traitance / prestation de service
70
71 - Opération plus large que la seule fourniture de main-d’oeuvre;
72
73 - L’opération sous-entend nécessairement un **but lucratif**;
74
75 - Conformité avec le droit (licéité = caractère licite)
76 - Objet du contrat : le **savoir-faire sépcifique** du sous-traitant/prestataire
77 - **Rémunération forfaitaire** de la prestation accomplie par le sous-traitant/
78 prestataire
79 - Modalités d’exécution du contrat : **encadrement** par le sous-traitant/prestataire
80 du personnel mis à disposition
81 - **Indépendance** du sous-traitant/prestataire.
82
83 ### Distinction entre sous-traitance et prestation de service
84 La sous-traitance se distingue de la prestation car elle suppose trois
85 interlocuteurs : le client, le fournisseur et le sous-traitant du fournisseur contre
86 deux pour la prestation (le fournisseur et le client).
87
88 Ex d’une pièce à peindre par un peintre :
89
90 - un peintre n°1 doit peindre une pièce appartenant à un-e client-e sur
91 demande de cellui-ci. Il demande à un peintre n°2 de le faire et le paie pour cela.
92 C’est une sous-traitance.
93 - le peintre n°1 paie le peintre n°2 pour peintre son salon. C’est une prestation
94 de service.
95
96 ## Distinction entre opérations licites et illicites avant la loi Cherpion de 2011
97
98 ### Infraction pénale liées à la fourniture de main d’oeuvre
99
100 - **Délit de prêt de main d’oeuvre illicite** (art. L.8241-1 du code du travail) :
101 toute opération à **but lucratif** ayant pour objet le prêt de main d’oeuvre exclusif
102 est interdite;
103
104 - **Délit de marchandage** (art. L.8231-1 du code du travail) : le marchandage, défini
105 comme toute opération à **but lucratif** de fourniture de main d’oeuvre qui a pour objet de
106 causer un **préjudice au-à la salaré-e** qu’elle concerne ou d’**éluder l’application de
107 dispositions** légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de
108 travail, est interdit.
109
110 ### Interdiction des prêts de main d’oeuvre exclusifs à but lucratif avant la loi du 28 juillet 2011
111
112 Caractérisation du but lucratif :
113
114 - **Côté prestataire /prêteur** : le **profit** réalisé grâce à la différence entre le prix facturé
115 pour la mise à disposition et le coût des salaires;
116 - **Côté donneur d’ordre / entreprise utilisatrice** : l’**économie** réalisée, par exemple des coûts
117 liés à l’emploi de salarié-e-s.
118
119 ### Sanctions des opérations illicites
120
121 - Sanctions pénales :
122 - Personne physique : 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000€ d’amende.
123 Peines complémentaires : affichage, interdiction de sous-traiter de la main d’oeuvre
124 pour une durée de 2 à 10 ans;
125
126 - Personne morale : 150 000€ d’amende.
127 Peines complémentaires : affichage, fermeture, interdiction d’exercice.
128
129 - Sanctions civiles :
130 Nullité du contrat de prestation de service
131 Co-emploi
132 Dommages-intérêts en réparation du préjudice subi
133
134 # Loi Cherpion du 28 juillet 2011 encadrant le prêt de main d’oeuvre
135
136 ## Nouvelle définition du prêt de main d’oeuvre à but non lucratif
137
138 ### Art. L.8241-1 du code du travail complété (art. 40 de la loi Cherpion)
139 *« Toute opération à* ***but lucratif*** *ayant pour objet exclusif le prêt de m’ain d’oeuvre
140 est* ***interdite*** » (Disposition inchangée)
141
142 *« Une opération de prêt de main d’oeuvre* ***ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise***
143 ***prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, lors de la mise à disposition, que les***
144 ***salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels***
145 ***remboursés à l’intéressé*** *au titre de la mise à disposition »*
146
147 Changement de logique : la caractérisation du but lucratif est fait exclusivement du
148 point de vue de l’entreprise prêteuse.
149
150 - L’entreprise prêteuse ne peut refacturer à l’entreprise
151 utilisatrice que :
152 - Les salaires versés au salarié (salaire de base et primes),
153 - Les cotisations sociales afférentes
154 - Les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la
155 mise à disposition (déplacement, hébergement).
156 (NB : quid des frais de cantine ou de médecine du travail ?)
157
158 ### Convention entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice
159 *« 2° Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise*
160 *utilisatrice définit la* ***durée*** *et mentionne l*’***identité et la qualification du salarié concerné***,
161 *ainsi que le* ***mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels***
162 *qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse. »*
163
164 Autres clauses de la convention :
165 - motif de recours à la convention
166 - gestion du-de la salarié-e mis-e à disposition : organisation de la mission, délivrance des
167 instructions, contrôle d’exécution.
168
169 ### avenant au contrat de travail du salarié « prêté »
170 *« 3° Un avenant au contrat de travail,* ***signé par le salarié, précisant le travail confié dans***
171 ***l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les
172 caractéristiques particulières du poste de travail*** » devra être rédigé.
173
174 NB : s’agissant d’une modification du contrat de travail, la mention d’une période probatoire
175 doit y figurer.
176
177 ## Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion
178
179 ### Dossociation des pouvoirs « attributs » de l’employeur
180 - Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire
181 - Transfert de l’autorité matérielle (?)
182 - Risque de co-emploi
183
184 ### Statut du-de la salarié-e vis-à-vis de l’entreprise prêteuse
185 - **Contrat ni rompu, ni suspendu**
186 - **Réintégration de droit** à l’issue de la mise à disposition :
187 **même poste ou poste équivalent**.
188
189 ### Statuts collectifs applicables au-à la salarié-e
190 - **Statut de l’entreprise prêteuse** : art. L. 8241-2 al. 11 (*« **il conserve le bénéfice de
191 l’ensemble des dispositions conventionnelles** *dont il auraît bénéficié s’il avait exécuté*
192 *son travail dans l’entreprise prêteuse »)*
193
194 - **Statut de l’entreprise utilisatrice** pour les **« conditions d’exécution du travail »** :
195 durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, jours fériés, santé et sécurité
196 (art. L. 1251-21 du code du travail).
197
198 # Situations particulières et difficultés persistantes
199
200 ## Mises à disposition de courte durée / partielles / successives
201 Recommandation : signature d’une convention cadre et de conventions individualisées
202
203 ## Mises à disposition de salarié-e-s employé-e-s en contrats aidés
204 Une association doit utiliser les subventions qu’elle recçoit pour son activité, il
205 lui est interdit de les reverser.
206
207 La mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés correspond à un reversement
208 de subvention et est donc interdite.
209
210 La collectivité publique accorde une aide à l’emploi selon les termes d’une
211 convention signée avec l’association. Le-la salarié-e est destiné à une affectation
212 précise stipulée dans cette convention. Le mettre à disposition d’une autre association,
213 c’est enfreindre la convention, c’est donc illégal.
214
215 Pour contourner cette difficulté, certaines régions mettent en place des
216 conventions tripartites. Si la collectivité publique valide la mise à disposition, il
217 n’y a pas alors de difficulté (ex : emploi tremplin mutualisé en Ile de France).
218
219 # En bref
220 Pour être légale, la mise à disposition à titre onéreux :
221
222 - doit correspondre à une refacturation à l’euro/l’euro du salaire toutes
223 charges comprises.
224
225 - la répartition du temps travaillé entre les deux structures doit être précise et
226 doit pouvoir être démontrée. En ce sens, la fiche de temps est un outil fiable;
227
228 - aucun frais de gestion forfaitaire ne doit être facturé.
229 Ex : la gestion des fiches de paye externalisée peut-être facturée, pas leur gestion
230 interne.
231 (--> alternative : la prestation de service);
232
233 - ne pas installer la mise à disposition dans la durée : une mise à disposition
234 doit gérer un problème ponctuel à un moment déterminé, ce n’est pas en soi un mode
235 de gestion du personnel.
236 (--> si besoin permanent constituer un groupement d’employeurs);
237
238 - il existe un lien entre les deux associations, matérialisée par une convention de mise
239 à disposition. Elle doit donner lieu à un accord écrit du salarié (avenant au contrat de travail).
240
241 - la mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés est inetrdite;
242
243 # Sources dont est issue cette page
244
245 ## Références légales
246 - Rapport Chaudron, févier 2009, sur les « tiers-employeurs »
247 - Arrêt du 18 mai 2011 : appréciation de l’absence de but lucratif, du côté
248 de l’entreprise prêteuse, mais également de l’entreprise utilisatrice.
249 - Loi Cherpion, 28 juillet 2011, encadrement du prêt de main d’oeuvre.
250
251 ## Autres références
252 - <http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22542.xhtml>
253
254 - « Mise à disposition de salariés :
255 les nouvelles obligations de l’entreprise depuis la loi Cherpion de 2011 », Françoise Pelletier et Karine Bézille,
256 avocates, 5 juin 2012, pour les Rencontres LPA.
257
258 - « Les mises à disposition de personnel entre associations », Alexis Becquart,
259 12 juin 2007, complément à la note « Compte rendu des journées professionnelles prestatires DLA
260 sur la mutualisation d’emplois » du 12 juin 2007.
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