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1 [[!meta title="Mise à disposition de salarié-e-s"]]
2 [[!sidebar var=TOC content=""" **Sommaire** [[!toc levels=3]]"""]]
3
4 # Références
5
6 ## Références légales
7 - Rapport Chaudron, févier 2009, sur les «tiers-employeurs»
8 - Arrêt du 18 mai 2011 : appréciation de l'absence de but lucratif, du côté
9 de l'entreprise prêteuse, mais également de l'entreprise utilisatrice.
10 - Loi Cherpion, 28 juillet 2011, encadrement du prêt de main d'oeuvre.
11
12 ## Sources de l'analyse des références légales
13 - <http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22542.xhtml>
14
15 - «Mise à disposition de salariés :
16 les nouvelles obligations de l'entreprise depuis la loi Cherpion de 2011», Françoise Pelletier et Karine Bézille,
17 avocates, 5 juin 2012, pour les Rencontres LPA.
18
19 - «Les mises à disposition de personnel entre associations», Alexis Becquart,
20 12 juin 2007, complément à la note «Compte rendu des journées professionnelles prestatires DLA
21 sur la mutualisation d'emplois» du 12 juin 2007.
22
23 # Une pratique très réglementée
24 Pour partager des emplois, plusieurs solutions existent, dont le groupement
25 d’employeurs ou la mise à disposition de personnel. Il convient d’être
26 prudent-e-s en matière de mise à disposition de personnel.
27
28 Dans le droit français, la mise à disposition de personnel n’a été conçue que
29 pour les structures habilitées, en particulier les sociétés d’intérim. Le
30 principe général est donc que les associations loi 1901 en général, n’ont le droit
31 de pratiquer du prêt de main d’œuvre à « titre onéreux » ou «à but lucratif » sans
32 risquer une mise en cause au niveau pénal pour délit de marchandage.
33
34 Ce délit sanctionne les opérations de mise à disposition de personnel «à titre onéreux »
35 effectuées dans le cadre de conventions dont c’est l’objet exclusif.
36
37 Le risque de délit existe même si un seul salarié est concerné et même si la
38 mise à disposition s’effectue sur une durée déterminée.
39
40 Le prêt de main d’œuvre « à titre gratuit »
41
42 Pour que la mise à disposition soit légale, il faut qu’elle soit conforme à
43 l’objet statutaire de l’association qui la pratique. C’est le principe de la
44 spécialité de l’objet. Le cas échéant, il faut modifier les statuts.
45
46 Historiquement, le seul prêt de main d’œuvre autorisé était celui effectué « à
47 titre gratuit ». Or, il n’était pas considéré que vendre en dessous du coût réel
48 correspondait à la définition « à titre gratuit ». « A titre gratuit » signifie
49 ne rien facturer du tout. Dès lors qu’on facture, même si c’est à l’euro/l’euro,
50 on réalise une opération « à titre onéreux ».
51
52 # Prêt de main d'oeuvre exclusif, prestation de service, sous-traitance et opérations illégales : des réalités à ne pas confondre.
53
54 ## Distinction entre prêt de main d'oeuvre exclusif et sous-traitance
55
56 ### Le prêt de main d'ouvre exclusif
57
58 - L'opération de prêt de main d'oeuvre exclusif consiste pour une entreprise
59 dite «entreprise prêteuse» a prêter un-e salrié-e pour une durée déterminée à
60 une entreprise dite «utilisatrice», qui sera intégré-e à la communauté de travail;
61
62 - Dans ce type d'opération, durant la mise à disposition, le-la salarié-e est
63 placé-e sous l'autorité matérielle de l'entreprise utilisatrice. Même si le-la
64 salarié-e prêté-e reste sous la subordination hiérarchique de son employeur
65 (contrat ni rompu, ni suspendu);
66
67 - L'opération, pour être licite, doit être **sans but lucratif**.
68
69 ### Sous-traitance / Prestation de service
70
71 - Opération plus large que la seule fourniture de main-d'oeuvre;
72
73 - L'opération sous-entend nécessairement un **but lucratif**;
74
75 - Conformité avec le droit (licéité = caractère licite)
76 - Objet du contrat : le **savoir-faire sépcifique** du sous-traitant
77 - **Rémunération forfaitaire** de la prestation accomplie par le sous-traitant
78 - Modalités d'exécution du contrat : **encadrement** par le sous-traitant du
79 personnel mis à disposition
80 - **Indépendance** du sous-traitant.
81
82 ## Distinction entre opérations licites et illicites
83
84 ### Infraction pénale liées à la fourniture de main d'oeuvre
85
86 - **Délit de prêt de main d'oeuvre illicite** (art. L.8241-1 du code du travail) :
87 toute opération à **but lucratif** ayant pour objet le prêt de main d'oeuvre exclusif
88 est interdite;
89
90 - **Délit de marchandage** (art. L.8231-1 du code du travail) : le marchandage, défini
91 comme toute opération à **but lucratif** de fourniture de main d'oeuvre qui a pour objet de
92 causer un **préjudice au-à la salaré-e** qu'elle concerne ou d'**éluder l'application de
93 dispositions** légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de
94 travail, est interdit.
95
96 ### Interdiction des prêts de main d'oeuvre exclusifs à but lucratif avant la loi du 28 juillet 2011
97
98 ## Caractérisation du but lucratif :
99 - **Côté prestataire /prêteur** : le **profit** réalisé grâce à la différence entre le prix facturé
100 pour la mise à disposition et le coût des salaires;
101 - **Côté donneur d'ordre / entreprise utilisatrice** : l'**économie** réalisée, par exemple des coûts
102 liés à l'emploi de salarié-e-s.
103
104 ## Sanctions des opérations illicites
105
106 - Sanctions pénales :
107 - Personne physique : 2 ans d'emprisonnement et/ou 30 000€ d'amende.
108 Peines complémentaires : affichage, interdiction de sous-traiter de la main d'oeuvre
109 pour une durée de 2 à 10 ans;
110
111 - Personne morale : 150 000€ d'amende.
112 Peines complémentaires : affichage, fermeture, interdiction d'exercice.
113
114 - Sanctions civiles :
115 Nullité du contrat de prestation de service
116 Co-emploi
117 Dommages-intérêts en réparation du préjudice subi
118
119 # Loi Cherpion du 28 juillet 2011 encadrant le prêt de m'ain d'oeuvre
120
121 ## Nouvelle définition du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif
122
123 ### Art. L.8241-1 du code du travail complété (art. 40 de la loi Cherpion)
124 *«Toute opération à **but lucratif** ayant pour objet exclusif le prêt de m'ain d'oeuvre
125 est **interdite**»* (Disposition inchangée)
126
127 *«Une opération de prêt de main d'oeuvre **ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise
128 prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, lors de la mise à disposition, que les
129 salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels
130 remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition**»*
131
132 Changement de logique : la caractérisation du but lucratif est fait exclusivement du
133 point de vue de l'entreprise prêteuse.
134
135 - L’entreprise prêteuse ne peut refacturer à l’entreprise
136 utilisatrice que :
137 - Les salaires versés au salarié (salaire de base et primes),
138 - Les charges sociales afférentes
139 - Les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la
140 mise à disposition
141 - déplacement, hébergement,
142 - mais quid des frais de cantine ou de médecine du travail ?
143
144 - Les interrogations restantes
145 - Frais de gestion de la société prêteuse
146 - Facturation non prévue par la loi Cherpion
147 - Etat du droit « antérieur »
148 - Réponse ministérielle du 10 mai 1999 (JO AN 20 mars 2000) :
149 « frais modérés et justifiés »
150 - Jurisprudence plus rigoureuse
151 - ANI de 2009
152 - Articulation de la loi avec la jurisprudence antérieure de la
153 Cour de cassation et la définition des infractions pénales
154 - Maintien de la jurisprudence en cas de non application des nouvelles
155 règles de mise en œuvre ou de « détournement » de la loi (recours
156 systématique à de la mise à disposition, mise à disposition longue durée
157 ou à durée indéterminée, etc.)
158
159 ### Convention entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice
160 *«2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise
161 utilisatrice définit la **durée** et mentionne l'**identité et la qualification du salarié concerné**,
162 ainsi que le **mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels**
163 qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse.»*
164
165 Autres clauses de la convention :
166 - motif de recours à la convention
167 - gestion du-de la salarié-e mis-e à disposition : organisation de la mission, délivrance des
168 instructions, contrôle d'exécution.
169
170 ### avenant au contrat de travail du salarié «prêté»
171 *«3° Un avenant au contrat de travail, **signé par le salarié, précisant le travail confié dans
172 l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les
173 caractéristiques particulières du poste de travail**» devra être rédigé.
174
175 NB : s'agissant d'une modification du contrat de travail, la mention d'une période probatoire
176 doit y figurer.
177
178 ## Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion
179
180 ### Dossociation des pouvoirs «attributs» de l'employeur
181 - Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire
182 - Transfert de l'autorité matérielle (?)
183 - Risque de co-emploi
184
185 ### Statut du-de la salarié-e vis-à-vis de l'entreprise prêteuse
186 - **Contrat ni rompu, ni suspendu**
187 - **Réintégration de droit** à l'issue de la mise à disposition : **même poste ou poste équivalent**.
188
189 ### Statuts collectifs applicables au-à la salarié-e
190 - **Statut de l'entreprise prêteuse** : art. L. 8241-2 al. 11 (*«**il conserve le bénéfice de
191 l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il auraît bénéficié s'il avait exécuté
192 son travail dans l'entreprise prêteuse**»)*
193
194 - **Statut de l'entreprise utilisatrice** pour les **«conditions d'exécution du travail»** :
195 durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, jours fériés, santé et sécurité
196 (art. L. 1251-21 du code du travail).
197
198 ### Consultations obligatoires nouvelles des institutions
199 représentatives du personnel
200 - Du côté de l’entreprise prêteuse
201 « Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de
202 l'entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en œuvre
203 d'un prêt de main-d'œuvre et informés des différentes conventions
204 signées.
205 Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de
206 l'entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans
207 l'entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste
208 de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité
209 des salariés mentionnée au second alinéa de l'article L. 4154-2. »
210
211 - Du côté de l’entreprise utilisatrice
212 « Le comité d'entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et des
213 conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel de
214 l'entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement à
215 l'accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de
216 prêts de main-d'œuvre. »
217
218 # Situations professionnelles et difficultés persistantes
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220 ## Mises à disposition de courte durée / partielles / successives
221 Recommandation : signature d’une convention cadre et de conventions individualisées
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223 ## Mises à disposition de salarié-e-s employé-e-s en contrat aidé
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