Complétion et polissage
[cyclowiki.git] / Salariat / MAD.mdwn
1 [[!meta title="Mise à disposition de salarié-e-s"]]
2 [[!sidebar var=TOC content=""" **Sommaire** [[!toc levels=2]]"""]]
3
4 Pour partager des emplois, plusieurs solutions existent, dont le groupement
5 d’employeurs ou la mise à disposition de personnel. Il convient d’être
6 prudent-e-s en matière de mise à disposition de personnel.
7
8 # La mise à disposition : une pratique très réglementée
9
10 Dans le droit français, la mise à disposition de personnel n’a été conçue **que
11 pour les structures habilitées, en particulier les sociétés d’intérim**. Le
12 principe général est donc que **les associations loi 1901, n’ont pas le droit
13 de pratiquer du prêt de main d’œuvre à « titre onéreux » ou «à but lucratif »** sans
14 risquer une mise en cause au niveau pénal pour délit de marchandage.
15
16 **Ce délit sanctionne les opérations de mise à disposition de personnel «à titre onéreux »
17 effectuées dans le cadre de conventions dont c’est l’objet exclusif**.
18
19 Le risque de délit existe même si un seul salarié est concerné et même si la
20 mise à disposition s’effectue sur une durée déterminée.
21
22 ## Le prêt de main d’œuvre « à titre gratuit »
23
24 **Pour que la mise à disposition soit légale, il faut qu’elle soit conforme à
25 l’objet statutaire de l’association qui la pratique**. C’est le principe de la
26 spécialité de l’objet. Le cas échéant, il faut modifier les statuts.
27
28 **Historiquement, le seul prêt de main d’œuvre autorisé était celui effectué « à
29 titre gratuit »**. Or, il n’était pas considéré que vendre en dessous du coût réel
30 correspondait à la définition « à titre gratuit ». « A titre gratuit » signifie
31 ne rien facturer du tout. Dès lors qu’on facture, même si c’est à l’euro/l’euro,
32 on réalise une opération « à titre onéreux ».
33
34 ## Le prêt de maind'oeuvre «à titre onéreux»
35 La jurisprudence la plus récente admet les mises à disposition réalisées sans
36 marge (refacturation à l’euro/l’euro) entre associations (sous réserve bien
37 sûr d’une absence de fraude aux droits des salariés ou aux organismes
38 sociaux).
39
40 # Prêt de main d'oeuvre exclusif, prestation de service, sous-traitance et opérations illégales : des réalités à ne pas confondre.
41
42 ## Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées
43
44 ### Un contrôle de l’Inspection du Travail
45 ### Un litige avec le-la salarié-e
46 ### Un accident du travail
47
48 ## Distinction entre prêt de main d'oeuvre exclusif et sous-traitance ou prestation de service
49
50 ## Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées
51
52 - lors d’un contrôle de l’Inspection du Travail;
53 - lors d'un litige avec le-la salarié-e;
54 - à l'occasion d'un accident du travail.
55
56 ### Le prêt de main d'ouvre exclusif
57
58 - L'opération de prêt de main d'oeuvre exclusif consiste pour une entreprise
59 dite «entreprise prêteuse» a prêter un-e salrié-e pour une durée déterminée à
60 une entreprise dite «utilisatrice», qui sera intégré-e à la communauté de travail;
61
62 - Dans ce type d'opération, durant la mise à disposition, le-la salarié-e est
63 placé-e sous l'autorité matérielle de l'entreprise utilisatrice. Même si le-la
64 salarié-e prêté-e reste sous la subordination hiérarchique de son employeur
65 (contrat ni rompu, ni suspendu);
66
67 - L'opération, pour être licite, doit être **sans but lucratif**.
68
69 ### La sous-traitance / prestation de service
70
71 - Opération plus large que la seule fourniture de main-d'oeuvre;
72
73 - L'opération sous-entend nécessairement un **but lucratif**;
74
75 - Conformité avec le droit (licéité = caractère licite)
76 - Objet du contrat : le **savoir-faire sépcifique** du sous-traitant/prestataire
77 - **Rémunération forfaitaire** de la prestation accomplie par le sous-traitant/
78 prestataire
79 - Modalités d'exécution du contrat : **encadrement** par le sous-traitant/prestataire
80 du personnel mis à disposition
81 - **Indépendance** du sous-traitant/prestataire.
82
83 ### Distinction entre sous-traitance et prestation de service
84 La sous-traitance se distingue de la prestation car elle suppose trois
85 interlocuteurs : le client, le fournisseur et le sous-traitant du fournisseur contre
86 deux pour la prestation (le fournisseur et le client).
87
88 Ex d'une pièce à peindre par un peintre :
89 - un peintre n°1 doit peindre une pièce appartenant à un-e client-e sur
90 demande de cellui-ci. Il demande à un peintre n°2 de le faire et le paie pour cela.
91 C'est une sous-traitance.
92 - le peintre n°1 paie le peintre n°2 pour peintre son salon. C'est une prestation
93 de service.
94
95 ## Distinction entre opérations licites et illicites avant la loi Cherpion de 2011
96
97 ### Infraction pénale liées à la fourniture de main d'oeuvre
98
99 - **Délit de prêt de main d'oeuvre illicite** (art. L.8241-1 du code du travail) :
100 toute opération à **but lucratif** ayant pour objet le prêt de main d'oeuvre exclusif
101 est interdite;
102
103 - **Délit de marchandage** (art. L.8231-1 du code du travail) : le marchandage, défini
104 comme toute opération à **but lucratif** de fourniture de main d'oeuvre qui a pour objet de
105 causer un **préjudice au-à la salaré-e** qu'elle concerne ou d'**éluder l'application de
106 dispositions** légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de
107 travail, est interdit.
108
109 ### Interdiction des prêts de main d'oeuvre exclusifs à but lucratif avant la loi du 28 juillet 2011
110
111 Caractérisation du but lucratif :
112 - **Côté prestataire /prêteur** : le **profit** réalisé grâce à la différence entre le prix facturé
113 pour la mise à disposition et le coût des salaires;
114 - **Côté donneur d'ordre / entreprise utilisatrice** : l'**économie** réalisée, par exemple des coûts
115 liés à l'emploi de salarié-e-s.
116
117 ### Sanctions des opérations illicites
118
119 - Sanctions pénales :
120 - Personne physique : 2 ans d'emprisonnement et/ou 30 000€ d'amende.
121 Peines complémentaires : affichage, interdiction de sous-traiter de la main d'oeuvre
122 pour une durée de 2 à 10 ans;
123
124 - Personne morale : 150 000€ d'amende.
125 Peines complémentaires : affichage, fermeture, interdiction d'exercice.
126
127 - Sanctions civiles :
128 Nullité du contrat de prestation de service
129 Co-emploi
130 Dommages-intérêts en réparation du préjudice subi
131
132 # Loi Cherpion du 28 juillet 2011 encadrant le prêt de main d'oeuvre
133
134 ## Nouvelle définition du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif
135
136 ### Art. L.8241-1 du code du travail complété (art. 40 de la loi Cherpion)
137 *«Toute opération à* ***but lucratif*** *ayant pour objet exclusif le prêt de m'ain d'oeuvre
138 est* ***interdite***» (Disposition inchangée)
139
140 *«Une opération de prêt de main d'oeuvre* ***ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise***
141 ***prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, lors de la mise à disposition, que les***
142 ***salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels***
143 ***remboursés à l'intéressé*** *au titre de la mise à disposition»*
144
145 Changement de logique : la caractérisation du but lucratif est fait exclusivement du
146 point de vue de l'entreprise prêteuse.
147
148 - L’entreprise prêteuse ne peut refacturer à l’entreprise
149 utilisatrice que :
150 - Les salaires versés au salarié (salaire de base et primes),
151 - Les cotisations sociales afférentes
152 - Les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la
153 mise à disposition (déplacement, hébergement).
154 (NB : quid des frais de cantine ou de médecine du travail ?)
155
156 ### Convention entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice
157 *«2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise*
158 *utilisatrice définit la* ***durée*** *et mentionne l*'***identité et la qualification du salarié concerné***,
159 *ainsi que le* ***mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels***
160 *qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse.»*
161
162 Autres clauses de la convention :
163 - motif de recours à la convention
164 - gestion du-de la salarié-e mis-e à disposition : organisation de la mission, délivrance des
165 instructions, contrôle d'exécution.
166
167 ### avenant au contrat de travail du salarié «prêté»
168 *«3° Un avenant au contrat de travail,* ***signé par le salarié, précisant le travail confié dans***
169 ***l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les
170 caractéristiques particulières du poste de travail***» devra être rédigé.
171
172 NB : s'agissant d'une modification du contrat de travail, la mention d'une période probatoire
173 doit y figurer.
174
175 ## Nouvelles obligations issues de la loi Cherpion
176
177 ### Dossociation des pouvoirs «attributs» de l'employeur
178 - Pouvoir de direction et pouvoir disciplinaire
179 - Transfert de l'autorité matérielle (?)
180 - Risque de co-emploi
181
182 ### Statut du-de la salarié-e vis-à-vis de l'entreprise prêteuse
183 - **Contrat ni rompu, ni suspendu**
184 - **Réintégration de droit** à l'issue de la mise à disposition :
185 **même poste ou poste équivalent**.
186
187 ### Statuts collectifs applicables au-à la salarié-e
188 - **Statut de l'entreprise prêteuse** : art. L. 8241-2 al. 11 (*«**il conserve le bénéfice de
189 l'ensemble des dispositions conventionnelles** *dont il auraît bénéficié s'il avait exécuté*
190 *son travail dans l'entreprise prêteuse»)*
191
192 - **Statut de l'entreprise utilisatrice** pour les **«conditions d'exécution du travail»** :
193 durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, jours fériés, santé et sécurité
194 (art. L. 1251-21 du code du travail).
195
196 # Situations particulières et difficultés persistantes
197
198 ## Mises à disposition de courte durée / partielles / successives
199 Recommandation : signature d’une convention cadre et de conventions individualisées
200
201 ## Mises à disposition de salarié-e-s employé-e-s en contrats aidés
202 Une association doit utiliser les subventions qu'elle recçoit pour son activité, il
203 lui est interdit de les reverser.
204
205 La mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés correspond à un reversement
206 de subvention et est donc interdite.
207
208 La collectivité publique accorde une aide à l’emploi selon les termes d’une
209 convention signée avec l’association. Le-la salarié-e est destiné à une affectation
210 précise stipulée dans cette convention. Le mettre à disposition d’une autre association,
211 c’est enfreindre la convention, c’est donc illégal.
212
213 Pour contourner cette difficulté, certaines régions mettent en place des
214 conventions tripartites. Si la collectivité publique valide la mise à disposition, il
215 n’y a pas alors de difficulté (ex : emploi tremplin mutualisé en Ile de France).
216
217 # En bref
218 Pour être légale, la mise à disposition à titre onéreux :
219
220 - doit correspondre à une refacturation à l’euro/l’euro du salaire toutes
221 charges comprises.
222
223 - la répartition du temps travaillé entre les deux structures doit être précise et
224 doit pouvoir être démontrée. En ce sens, la fiche de temps est un outil fiable;
225
226 - aucun frais de gestion forfaitaire ne doit être facturé.
227 Ex : la gestion des fiches de paye externalisée peut-être facturée, pas leur gestion
228 interne.
229 (--> alternative : la prestation de service);
230
231 - ne pas installer la mise à disposition dans la durée : une mise à disposition
232 doit gérer un problème ponctuel à un moment déterminé, ce n’est pas en soi un mode
233 de gestion du personnel.
234 (--> si besoin permanent constituer un groupement d'employeurs);
235
236 - il existe un lien entre les deux associations, matérialisée par une convention de mise
237 à disposition. Elle doit donner lieu à un accord écrit du salarié (avenant au contrat de travail).
238
239 - la mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés est inetrdite;
240
241 # Sources dont est issue cette page
242
243 ## Références légales
244 - Rapport Chaudron, févier 2009, sur les «tiers-employeurs»
245 - Arrêt du 18 mai 2011 : appréciation de l'absence de but lucratif, du côté
246 de l'entreprise prêteuse, mais également de l'entreprise utilisatrice.
247 - Loi Cherpion, 28 juillet 2011, encadrement du prêt de main d'oeuvre.
248
249 ## Autres références
250 - <http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22542.xhtml>
251
252 - «Mise à disposition de salariés :
253 les nouvelles obligations de l'entreprise depuis la loi Cherpion de 2011», Françoise Pelletier et Karine Bézille,
254 avocates, 5 juin 2012, pour les Rencontres LPA.
255
256 - «Les mises à disposition de personnel entre associations», Alexis Becquart,
257 12 juin 2007, complément à la note «Compte rendu des journées professionnelles prestatires DLA
258 sur la mutualisation d'emplois» du 12 juin 2007.
259
260
261
262
263
264
265
266
267
268
269
270
271