Complétion et polissage
authorsp <severine@cyclocoop.org>
Tue, 10 Jun 2014 14:32:29 +0000 (16:32 +0200)
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Salariat/MAD.mdwn

index 41bdaf0..6538d1a 100644 (file)
@@ -1,57 +1,57 @@
 [[!meta title="Mise à disposition de salarié-e-s"]]
-[[!sidebar var=TOC content=""" **Sommaire** [[!toc levels=3]]"""]]
+[[!sidebar var=TOC content=""" **Sommaire** [[!toc levels=2]]"""]]
 
-# Références
-
-## Références légales
-- Rapport Chaudron, févier 2009, sur les «tiers-employeurs»
-- Arrêt du 18 mai 2011 : appréciation de l'absence de but lucratif, du côté
-de l'entreprise prêteuse, mais également de l'entreprise utilisatrice.
-- Loi Cherpion, 28 juillet 2011, encadrement du prêt de main d'oeuvre.
-
-## Sources de l'analyse des références légales
-- <http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22542.xhtml>
-
-- «Mise à disposition de salariés :
-les nouvelles obligations de l'entreprise depuis la loi Cherpion de 2011», Françoise Pelletier et Karine Bézille,
-avocates, 5 juin 2012, pour les Rencontres LPA.
-
-- «Les mises à disposition de personnel entre associations», Alexis Becquart,
-12 juin 2007, complément à la note «Compte rendu des journées professionnelles prestatires DLA
-sur la mutualisation d'emplois» du 12 juin 2007.
-
-# Une pratique très réglementée
 Pour partager des emplois, plusieurs solutions existent, dont le groupement
 d’employeurs ou la mise à disposition de personnel. Il convient d’être 
 prudent-e-s en matière de mise à disposition de personnel.
 
-Dans le droit français, la mise à disposition de personnel n’a été conçue que 
-pour les structures habilitées, en particulier les sociétés d’intérim. Le
-principe général est donc que les associations loi 1901 en général, n’ont le droit 
-de pratiquer du prêt de main d’œuvre à « titre onéreux » ou «à but lucratif » sans 
+# La mise à disposition : une pratique très réglementée
+
+Dans le droit français, la mise à disposition de personnel n’a été conçue **que 
+pour les structures habilitées, en particulier les sociétés d’intérim**. Le
+principe général est donc que **les associations loi 1901, n’ont pas le droit 
+de pratiquer du prêt de main d’œuvre à « titre onéreux » ou «à but lucratif »** sans 
 risquer une mise en cause au niveau pénal pour délit de marchandage. 
 
-Ce délit sanctionne les opérations de mise à disposition de personnel «à titre onéreux »
-effectuées dans le cadre de conventions dont c’est l’objet exclusif.
+**Ce délit sanctionne les opérations de mise à disposition de personnel «à titre onéreux »
+effectuées dans le cadre de conventions dont c’est l’objet exclusif**.
 
 Le risque de délit existe même si un seul salarié est concerné et même si la
 mise à disposition s’effectue sur une durée déterminée.
 
-Le prêt de main d’œuvre « à titre gratuit » 
+## Le prêt de main d’œuvre « à titre gratuit » 
 
-Pour que la mise à disposition soit légale, il faut qu’elle soit conforme à 
-l’objet statutaire de l’association qui la pratique. C’est le principe de la
+**Pour que la mise à disposition soit légale, il faut qu’elle soit conforme à 
+l’objet statutaire de l’association qui la pratique**. C’est le principe de la
 spécialité de l’objet. Le cas échéant, il faut modifier les statuts.
 
-Historiquement, le seul prêt de main d’œuvre autorisé était celui effectué « à
-titre gratuit ». Or, il n’était pas considéré que vendre en dessous du coût réel 
+**Historiquement, le seul prêt de main d’œuvre autorisé était celui effectué « à
+titre gratuit »**. Or, il n’était pas considéré que vendre en dessous du coût réel 
 correspondait à la définition « à titre gratuit ». « A titre gratuit » signifie 
 ne rien facturer du tout. Dès lors qu’on facture, même si c’est à l’euro/l’euro, 
 on réalise une opération « à titre onéreux ».
 
+## Le prêt de maind'oeuvre «à titre onéreux»
+La jurisprudence la plus récente admet les mises à disposition réalisées sans
+marge (refacturation à l’euro/l’euro) entre associations (sous réserve bien
+sûr d’une absence de fraude aux droits des salariés ou aux organismes
+sociaux).
+
 # Prêt de main d'oeuvre exclusif, prestation de service, sous-traitance et opérations illégales : des réalités à ne pas confondre.
 
-## Distinction entre prêt de main d'oeuvre exclusif et sous-traitance
+## Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées
+
+### Un contrôle de l’Inspection du Travail
+### Un litige avec le-la salarié-e
+### Un accident du travail
+
+## Distinction entre prêt de main d'oeuvre exclusif et sous-traitance ou prestation de service
+
+## Cas où les mauvaises pratiques peuvent être révélées
+
+- lors d’un contrôle de l’Inspection du Travail;
+- lors d'un litige avec le-la salarié-e;
+- à l'occasion d'un accident du travail.
 
 ### Le prêt de main d'ouvre exclusif
 
@@ -66,20 +66,33 @@ salarié-e prêté-e reste sous la subordination hiérarchique de son employeur
 
 - L'opération, pour être licite, doit être **sans but lucratif**.
 
-### Sous-traitance / Prestation de service
+### La sous-traitance / prestation de service
 
 - Opération plus large que la seule fourniture de main-d'oeuvre;
 
 - L'opération sous-entend nécessairement un **but lucratif**;
 
 - Conformité avec le droit (licéité = caractère licite)
-       - Objet du contrat : le **savoir-faire sépcifique** du sous-traitant
-       - **Rémunération forfaitaire** de la prestation accomplie par le sous-traitant
-       - Modalités d'exécution du contrat : **encadrement** par le sous-traitant du
-personnel mis à disposition
-       - **Indépendance** du sous-traitant.
-
-## Distinction entre opérations licites et illicites
+       - Objet du contrat : le **savoir-faire sépcifique** du sous-traitant/prestataire
+       - **Rémunération forfaitaire** de la prestation accomplie par le sous-traitant/
+prestataire
+       - Modalités d'exécution du contrat : **encadrement** par le sous-traitant/prestataire
+du personnel mis à disposition
+       - **Indépendance** du sous-traitant/prestataire.
+
+### Distinction entre sous-traitance et prestation de service
+La sous-traitance se distingue de la prestation car elle suppose trois
+interlocuteurs : le client, le fournisseur et le sous-traitant du fournisseur contre
+deux pour la prestation (le fournisseur et le client).
+
+Ex d'une pièce à peindre par un peintre :
+- un peintre n°1 doit peindre une pièce appartenant à un-e client-e sur
+demande de cellui-ci. Il demande à un peintre n°2 de le faire et le paie pour cela. 
+C'est une sous-traitance.
+- le peintre n°1 paie le peintre n°2 pour peintre son salon. C'est une prestation
+de service.
+
+## Distinction entre opérations licites et illicites avant la loi Cherpion de 2011
 
 ### Infraction pénale liées à la fourniture de main d'oeuvre
 
@@ -95,13 +108,13 @@ travail, est interdit.
 
 ### Interdiction des prêts de main d'oeuvre exclusifs à but lucratif avant la loi du 28 juillet 2011
 
-## Caractérisation du but lucratif :
+Caractérisation du but lucratif :
 - **Côté prestataire /prêteur** : le **profit** réalisé grâce à la différence entre le prix facturé
 pour la mise à disposition et le coût des salaires;
 - **Côté donneur d'ordre / entreprise utilisatrice** : l'**économie** réalisée, par exemple des coûts
 liés à l'emploi de salarié-e-s.
 
-## Sanctions des opérations illicites
+### Sanctions des opérations illicites
 
 - Sanctions pénales :
        - Personne physique : 2 ans d'emprisonnement et/ou 30 000€ d'amende.
@@ -116,18 +129,18 @@ Peines complémentaires : affichage, fermeture, interdiction d'exercice.
        Co-emploi
        Dommages-intérêts en réparation du préjudice subi
 
-# Loi Cherpion du 28 juillet 2011 encadrant le prêt de m'ain d'oeuvre
+# Loi Cherpion du 28 juillet 2011 encadrant le prêt de main d'oeuvre
 
 ## Nouvelle définition du prêt de main d'oeuvre à but non lucratif
 
 ### Art. L.8241-1 du code du travail complété (art. 40 de la loi Cherpion)
-*«Toute opération à **but lucratif** ayant pour objet exclusif le prêt de m'ain d'oeuvre
-est **interdite**»* (Disposition inchangée)
+*«Toute opération à* ***but lucratif*** *ayant pour objet exclusif le prêt de m'ain d'oeuvre
+est* ***interdite***» (Disposition inchangée)
 
-*«Une opération de prêt de main d'oeuvre **ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise
-prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, lors de la mise à disposition, que les
-salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels
-remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition**»*
+*«Une opération de prêt de main d'oeuvre* ***ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise***
+***prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, lors de la mise à disposition, que les***
+***salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels***
+***remboursés à l'intéressé*** *au titre de la mise à disposition»*
 
 Changement de logique : la caractérisation du but lucratif est fait exclusivement du
 point de vue de l'entreprise prêteuse.
@@ -135,42 +148,26 @@ point de vue de l'entreprise prêteuse.
 - L’entreprise prêteuse ne peut refacturer à l’entreprise
 utilisatrice que :
        - Les salaires versés au salarié (salaire de base et primes),
-       - Les charges sociales afférentes
+       - Les cotisations sociales afférentes
        - Les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la
-mise à disposition
-               - déplacement, hébergement,
-               - mais quid des frais de cantine ou de médecine du travail ?
-
-- Les interrogations restantes
-       - Frais de gestion de la société prêteuse
-               - Facturation non prévue par la loi Cherpion
-               - Etat du droit « antérieur »
-                       - Réponse ministérielle du 10 mai 1999 (JO AN 20 mars 2000) : 
-« frais modérés et justifiés »
-                       - Jurisprudence plus rigoureuse 
-                       - ANI de 2009
-       - Articulation de la loi avec la jurisprudence antérieure de la
-Cour de cassation et la définition des infractions pénales
-               - Maintien de la jurisprudence en cas de non application des nouvelles
-règles de mise en œuvre ou de « détournement » de la loi (recours
-systématique à de la mise à disposition, mise à disposition longue durée
-ou à durée indéterminée, etc.)
+mise à disposition (déplacement, hébergement).
+(NB : quid des frais de cantine ou de médecine du travail ?)
 
 ### Convention entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice
-*«2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise
-utilisatrice définit la **durée** et mentionne l'**identité et la qualification du salarié concerné**,
-ainsi que le **mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels**
-qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse.»*
+*«2° Une convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise*
+*utilisatrice définit la* ***durée*** *et mentionne l*'***identité et la qualification du salarié concerné***,
+*ainsi que le* ***mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels***
+*qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse.»*
 
-Autres clauses de la convention :
+Autres clauses de la convention :  
 - motif de recours à la convention
 - gestion du-de la salarié-e mis-e à disposition : organisation de la mission, délivrance des
 instructions, contrôle d'exécution.
 
 ### avenant au contrat de travail du salarié «prêté»
-*«3° Un avenant au contrat de travail, **signé par le salarié, précisant le travail confié dans
-l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les
-caractéristiques particulières du poste de travail**» devra être rédigé.
+*«3° Un avenant au contrat de travail,* ***signé par le salarié, précisant le travail confié dans***
+***l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les
+caractéristiques particulières du poste de travail***» devra être rédigé.
 
 NB : s'agissant d'une modification du contrat de travail, la mention d'une période probatoire
 doit y figurer.
@@ -184,43 +181,82 @@ doit y figurer.
 
 ### Statut du-de la salarié-e vis-à-vis de l'entreprise prêteuse
 - **Contrat ni rompu, ni suspendu**
-- **Réintégration de droit** à l'issue de la mise à disposition : **même poste ou poste équivalent**.
+- **Réintégration de droit** à l'issue de la mise à disposition : 
+**même poste ou poste équivalent**.
 
 ### Statuts collectifs applicables au-à la salarié-e
 - **Statut de l'entreprise prêteuse** : art. L. 8241-2 al. 11 (*«**il conserve le bénéfice de
-l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il auraît bénéficié s'il avait exécuté
-son travail dans l'entreprise prêteuse**»)*
+l'ensemble des dispositions conventionnelles** *dont il auraît bénéficié s'il avait exécuté*
+*son travail dans l'entreprise prêteuse»)*
 
 - **Statut de l'entreprise utilisatrice** pour les **«conditions d'exécution du travail»** :
 durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, jours fériés, santé et sécurité
 (art. L. 1251-21 du code du travail).
 
-### Consultations obligatoires nouvelles des institutions
-représentatives du personnel
-- Du côté de l’entreprise prêteuse
-« Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel de
-l'entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en œuvre
-d'un prêt de main-d'œuvre et informés des différentes conventions
-signées.
-Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de
-l'entreprise prêteuse est informé lorsque le poste occupé dans
-l'entreprise utilisatrice par le salarié mis à disposition figure sur la liste
-de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité
-des salariés mentionnée au second alinéa de l'article L. 4154-2. »
-
-- Du côté de l’entreprise utilisatrice
-« Le comité d'entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et des
-conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel de
-l'entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement à
-l'accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de
-prêts de main-d'œuvre. »
-
-# Situations professionnelles et difficultés persistantes
+# Situations particulières et difficultés persistantes
 
 ## Mises à disposition de courte durée / partielles / successives
 Recommandation : signature d’une convention cadre et de conventions individualisées
 
-## Mises à disposition de salarié-e-s employé-e-s en contrat aidé
+## Mises à disposition de salarié-e-s employé-e-s en contrats aidés
+Une association doit utiliser les subventions qu'elle recçoit pour son activité, il
+lui est interdit de les reverser.
+
+La mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés correspond à un reversement
+de subvention et est donc interdite.
+
+La collectivité publique accorde une aide à l’emploi selon les termes d’une
+convention signée avec l’association. Le-la salarié-e est destiné à une affectation 
+précise stipulée dans cette convention. Le mettre à disposition d’une autre association,
+c’est enfreindre la convention, c’est donc illégal.
+
+Pour contourner cette difficulté, certaines régions mettent en place des
+conventions tripartites. Si la collectivité publique valide la mise à disposition, il
+n’y a pas alors de difficulté (ex : emploi tremplin mutualisé en Ile de France).
+
+# En bref
+Pour être légale, la mise à disposition à titre onéreux :
+
+- doit correspondre à une refacturation à l’euro/l’euro du salaire toutes 
+charges comprises.
+
+- la répartition du temps travaillé entre les deux structures doit être précise et
+doit pouvoir être démontrée. En ce sens, la fiche de temps est un outil fiable;
+
+- aucun frais de gestion forfaitaire ne doit être facturé.  
+Ex : la gestion des fiches de paye externalisée peut-être facturée, pas leur gestion
+interne.
+(--> alternative : la prestation de service);
+
+- ne pas installer la mise à disposition dans la durée : une mise à  disposition 
+doit gérer un problème  ponctuel à un moment déterminé, ce n’est pas en soi un mode 
+de gestion du personnel.  
+(--> si besoin permanent constituer un groupement d'employeurs);
+
+- il existe un lien entre les deux associations, matérialisée par une convention de mise
+à disposition. Elle doit donner lieu à un accord écrit du salarié (avenant au contrat de travail).
+
+- la mise à disposition de salarié-e-s en contrats aidés est inetrdite;
+
+# Sources dont est issue cette page
+
+## Références légales
+- Rapport Chaudron, févier 2009, sur les «tiers-employeurs»
+- Arrêt du 18 mai 2011 : appréciation de l'absence de but lucratif, du côté
+de l'entreprise prêteuse, mais également de l'entreprise utilisatrice.
+- Loi Cherpion, 28 juillet 2011, encadrement du prêt de main d'oeuvre.
+
+## Autres références
+- <http://vosdroits.service-public.fr/professionnels-entreprises/F22542.xhtml>
+
+- «Mise à disposition de salariés :
+les nouvelles obligations de l'entreprise depuis la loi Cherpion de 2011», Françoise Pelletier et Karine Bézille,
+avocates, 5 juin 2012, pour les Rencontres LPA.
+
+- «Les mises à disposition de personnel entre associations», Alexis Becquart,
+12 juin 2007, complément à la note «Compte rendu des journées professionnelles prestatires DLA
+sur la mutualisation d'emplois» du 12 juin 2007.
+